Нова стъпка към по-икономически основан подход в прилагането на политиката за конкуренция на ЕС след решението по делото Unilever Италия

28 февруари 2023

На 31 октомври 2017 г. Органът за защита на конкуренцията и пазара на Италия наложи глоба в размер на 60 668 580 евро на Unilever (Италия) за злоупотреба с господстващото си положение на пазара, на който се предлагат индивидуално опаковани сладоледи, предназначени за консумация навън. Според Органа за защита на конкуренцията и пазара на Италия, Unilever е наложило стратегия за отстраняване на конкуренти от пазара чрез налагане на клаузи за изключителност в договорите със своите дистрибутори. Съгласно тези клаузи, дистрибуторите се задължават да получават своите доставки изключително от Unilever за цялото необходимо количество индивидуално опаковани сладоледи. Като част от стратегията, Unilever предоставя на своите дистрибутори широка гама от отстъпки и комисионни, обусловени от определен оборот или продажба на специфична гама от продукти на Unilever.

По време на административното производство, Органът за защита на конкуренцията и пазара на Италия автоматично приема, че самото използване на клаузи за изключителност от предприятие с господстващо положение на пазара е достатъчно, за да е налице злоупотреба с господстващо положение съгласно член 102 от ДФЕС, като отказва да разгледа предоставеният от Unilever икономически анализ, свидетелстващ, че практиката няма изключващи ефекти спрямо също толкова ефективни конкуренти.

Санкцията е наложена единствено на производителя – Unilever (Италия), но не и на неговите дистрибутори, тъй като се установява, че те не са независими и самостоятелни икономически оператори, а са част от политика, решена едностранно от производителя и следователно не могат да носят отговорност за поведението на производителя.

Unilever обжалва това решение пред Регионалния административен съд на Лацио, Италия, който отхвърля иска. Като последна инстанция Unilever обжалва пред Държавния съвет на Италия, който спира производството и отправя преюдициално запитване към Съда на Европейския съюз („СЕС“).

Със своето решение от 19 януари 2023 г. по дело C-680/20 Unilever Italia Mkt. Oparations Srl срещу Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato („Делото Unilever“), СЕС прави тълкуване на следните преюдициални въпроси на Държавния съвет на Италия:

При какви обстоятелства договорната координация между независими икономически оператори води до създаването на единен стопански субект за целите на членове 101 и 102 от ДФЕС.
Когато изследва злоупотреба с господстващо положение по член 102 от ДФЕС, поради клаузи за изключителност, органът по конкуренцията задължен ли е да проучи икономическите анализи, изготвени от предприятието с господстващо положение, относно способността да се изключат от пазара също толкова ефективни конкуренти и дали нарушението трябва да се основава на критерия за „също толкова ефективен конкурент“.

Граници на концепцията за „независим икономически оператор“.

Тълкувайки първия въпрос, СЕС дава полезно разяснение относно обстоятелствата, които трябва да са налице за ангажиране на отговорността на дистрибуторите съгласно член 102 от ДФЕС.

СЕС установява, че когато поведението на предприятие с господстващо положение е решено едностранно, това предприятие може да се счита за единствено отговорно за нарушаване на член 102 от ДФЕС, а дистрибуторската мрежа трябва да се разглежда единствено като инструмент за изпълнение на неговата стратегия.

СЕС допълнително пояснява, че: „Такъв е случаят по-специално когато подобно поведение приема формата на договори с общи условия, съставени изцяло от производител с господстващо положение и съдържащи клаузи за изключителност за неговите продукти, които дистрибуторите на този производител са длъжни да накарат операторите на търговски обекти да подпишат, без да могат да ги изменят, освен с изричното съгласие на производителя. Всъщност при такива обстоятелства няма основание производителят да не знае, че с оглед на правните и икономическите отношения, които го свързват с дистрибуторите, последните прилагат неговите указания и по този начин установената от него политика. Ето защо трябва да се счита, че такъв производител е готов да поеме рисковете от такова поведение.[1]“

Според СЕС, когато горните обстоятелства са налице, за да се поеме изключителната отговорност на господстващо предприятие за целите на член 102 от ДФЕС, няма да е необходимо да се доказва, че съответните дистрибутори са част от едно и също предприятие или, че е налице йерархична връзка.

Доказване при установяване на нарушение по член 102 от ДФЕС при изключителна търговия.

Тълкувайки втория въпрос, СЕС, в съответствие с решението по делото Intel[2] от 2017 г., потвърждава, че клаузите за изключителност действително са в състояние да ограничат/нарушат конкуренцията, но те сами по себе си не са злоупотреба по смисъла на член 102 от ДФЕС и че подобно заключение на органите по конкуренция може да бъде опровергано, ако предприятието с господстващо положение докаже, че поведението му не е в състояние да ограничи конкуренцията и по-специално да доведе до отстраняване от пазара на също толкова ефективни конкуренти.

„[…] макар поради естеството си клаузите за изключителност да пораждат основателни опасения в областта на конкуренцията, способността им да отстраняват конкурентите не е автоматична […]“[3]

Подчертавайки ролята на икономическия и правен контекст при преценката дали подобно поведение представлява злоупотреба с господстващо положение, СЕС постановява, че органите по конкуренция са длъжни да проучат всички доказателства, представени от предприятието с господстващо положение, „които могат да удостоверят невъзможността да се предизвикат ограничителни последици“[4].

Критерият „също толкова ефективен конкурент“ и задължението на органите по конкуренция да го използват при оценка на нарушението по член 102 от ДФЕС.

Понятието „също толкова ефективен конкурент“, както постановява СЕС, се отнася до икономически анализи, имащи за цел „[…] да се прецени дали дадена практика може да породи антиконкурентен отстраняващ ефект, като се вземе предвид способността на също толкова ефективен хипотетичен конкурент на предприятието с господстващо положение по отношение на структурата на разходите да предложи на клиентите достатъчно изгодни цени, за да ги насърчи да сменят доставчика въпреки създадените неблагоприятни последици, без това да има за последица претърпяването на загуби от страна на посочения конкурент […]“[5]

Според СЕС този критерий може да бъде особено полезен при оценката на изключващия ефект за практики, при които последствията могат да бъдат количествено определени. Органите по конкуренцията, обаче, не са длъжни да го използват, когато оценяват дали дадена практика съставлява злоупотреба с господстващо положение, тъй като такъв тест е само един от методите, които могат да се използват за оценка дали дадена практика може да доведе до изключващи ефекти или не.

От друга страна, задължението, което СЕС вменява на органите за защита на конкуренцията е, в случаите на договорки за изключителност, да изследват доказателствената стойност на анализа, основан на критерия „също толкова ефективен конкурент“, когато предприятието с господстващо положение предостави такъв в производството.

Заключенията, които могат да се изведат от Делото Unilever са, че се засилва тенденцията в актуалната практика на СЕС по член 102 от ДФЕС, формалистичния подход спрямо забраните по член 102 от ДФЕС да отстъпва място на по-икономическия подход, при който конкурентният процес ще бъде защитаван и предприятията ще имат възможност да доказват, че тяхното поведение в конкретен икономически и правен контекст не е в състояние да ограничи/наруши конкуренцията.

От това следва, че както за предприятията, така и за органите по конкуренция ще бъде изключително важно да могат да предложат подходяща икономическа обосновка на своите решения, съответно на своето пазарно поведение, особено по отношение на клаузите за ексклузивност.

Автор: Анастасия Грунова

[1] Дело C-680/20 Unilever Italia Mkt. Oparations Srl v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, пар. 31.

[2] Дело C-413/14 P Intel Corp. v European Commission; В Делото Intel СЕС, се произнася, че отстъпките за изключителност не са сами по себе си злоупотреба с господстващо положение и постановява т.нар. „Intel ефект“, т.е., че базираният на ефекта (икономически) подход следва да се прилага по отношение на всички видове отстъпки.

[3] Дело C-680/20 Unilever Italia Mkt. Oparations Srl v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, пар. 51.

[4] Дело C-680/20 Unilever Italia Mkt. Oparations Srl v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, пар. 54.

[5] Дело C-680/20 Unilever Italia Mkt. Oparations Srl v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, пар. 56.